Rechtsgutachtliche Stellungnahme

 

 

 

zur Frage, ob die Entscheidung des Senates, davon abzusehen, eine Rechtsverordnung nach § 87 I 3 SchulG zu erlassen, mit der der Bruno-Tesch-Gesamtschule ermöglicht wird, auf Dauer lediglich zwei Eingangsklassen der Jahrgangsstufe 5 einzurichten, rechtsfehlerhaft ist.

 

 

I.

Rechtliche Voraussetzungen einer Rechtsverordnung nach § 87 II 1 SchulG

 

 

1.

§ 87 Abs. 1 des Hamburgischen Schulgesetzes (SchulG) bestimmt in Satz 1, daß die "Mittelstufe der integrierten Form der Gesamtschule und die Jahrgangsstufen 5 und 6 der kooperativen Gesamtschule mindestens 3-zügig" geführt werden.

In Satz 2 und 3 werden Regelungen getroffen für den Fall, daß die Mindestzügigkeit nicht erreicht wird. Satz 3 eröffnet folgende Regelungskompetenz:

"Der Senat kann durch Rechtsverordnung zulassen, daß die Mindestzügigkeit an bestehenden Schulen um jeweils einen Zug unterschritten wird, wenn dies zur Sicherung der regionalen Versorgung mit den in Satz 1 genannten Schulformen unter Beachtung altersangemessener Schulwege und der Erreichbarkeit der Schulstandorte mit öffentlichen Verkehrsmitteln geboten ist."

Weitere Bestimmungen zur Errichtung, Schließung usw. von Schulen bzw. Einrichtung von Klassen ergeben sich aus den Absätzen 3 und 4 des § 87 SchulG.

 

 

2.

Die Ermächtigung zum Erlaß einer Rechtsverordnung ist als Kann-Vorschrift ausgebildet und räumt dem Senat mithin einen quasi-gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum in den vom Gesetz gegebenen Grenzen ein.

Aus der Ermächtigung kann eine Pflicht zum Erlaß einer Rechtsverordnung folgen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen (alternativlose Lage; vergleiche Schmidt-Bleibtreu/Klein, Artikel 80, Randnummer 13).

Die gesetzliche "Ermächtigung" zum Erlaß einer Rechtsverordnung stellt die Erteilung einer Befugnis, nicht ohne weiteres die Auferlegung einer Pflicht, von der Ermächtigung Gebrauch zu machen, dar (Maunz-Dürig/Herzog, Art. 80 Rdn. 19). Zwar kann sich aus dem Gesetz oder dem Zusammenhang die Pflicht zum Erlaß einer Rechtsverordnung ergeben, insbesondere dann, wenn die gesetzliche Regelung ohne die vorgesehene Rechtsverordnung nicht praktikabel ist. In aller Regel obliegt es aber dem pflichtgemäßen Ermessen der Exekutive, von der Verordnungsermächtigung Gebrauch zu machen oder nicht. So ist es auch in § 87 SchulG geregelt.

Im einzelnen ergibt sich, ob eine Rechtsverordnung zu ergehen hat und welche Belange bei der Entscheidung abwägungsrelevant sind, aus dem "Inhalt, Zweck und Ausmaß" der Ermächtigungsgrundlage (Artikel 53, Absatz 1, Hamburger Verfassung, Artikel 80 Grundgesetz). Insoweit wird auf den Beschluß des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfG 8, 274, 307) Bezug genommen, in dem es heißt:

"Zur Klärung von Zweck, Inhalt und Ausmaß der Ermächtigung können also, wie auch sonst bei der Auslegung einer Vorschrift, der Sinnzusammenhang der Norm mit anderen Vorschriften und das Ziel, daß die gesetzliche Regelung insgesamt verfolgt, berücksichtigt werden. Maßgebend ist der in der Bestimmung zum Ausdruck kommende objektive Wille des Gesetzgebers, so wie es sich aus dem Wortlaut der Ermächtigungsnorm und dem Sinnzusammenhang ergibt, in dem die Ermächtigung gestellt ist. Auch die Entstehungsgeschichte kann - vor allem zur Bestätigung des Ergebnisses der Auslegung - herangezogen werden."

Die Ermächtigungsnorm der heutigen Fassung des § 87 SchulG geht auf § 21 a SchulG a.F. zurück, der mit Gesetz vom 18.06.1985 (GVBl Seite 173) in das Schulgesetz eingefügt wurde. Die Einfügung erfolgte vor dem Hintergrund der Auseinandersetzungen um den Erhalt der damaligen Gesamtschulen Farmsen-Berne (jetzt Erich-Kästner-Gesamtschule) und Meerweinstraße (jetzt Gesamtschule Winterhude) und im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des Hanseatischen Oberverwaltungsgerichtes (ständige Rechtsprechung, beispielsweise Beschlüsse vom 03.08.1981 und vom 31.05.1985, letzteres zum Aktenzeichen OVG Bs IV 2.3/85 zu Farmsen-Berne). In letzterer Entscheidung wird die ständige Rechtsprechung wie folgt zusammengefaßt:

 

"Der Schulgesetzgeber hat sich für eine angemessene schulische Versorgung ,vor Ort’ bekannt. Das gesetzliche Gebot der Regionalisierung des Schulangebotes anerkennt die faktische Bedeutung von Standortentscheidungen. Es zielt darauf, daß Erwägungen der lokalen Erreichbarkeit einer bestimmten Schule möglichst ohne Einfluß auf die Wahl der Schulform sein sollen. Das bedeutet, daß der Verordnungsgeber dem Kriterium des regionalen Schulangebotes ein maßgebendes Gewicht beizumessen hat. Er muß sich im Hinblick auf die gesetzlich eingeräumte Wahlfreiheit der Erziehungberechtigten bewußt sein, daß die Wahl einer bestimmten Schule nicht lediglich nach Maßgabe der Schulform und damit ausschließlich bildungsbezogen vorgenommen wird, sondern von konkreten Entscheidungsvoraussetzungen abhängig ist, zu denen in einem erheblichen Maße die örtliche Belegenheit der Schule zählt, und daß eine Änderung der ,schulischen Infrastruktur’ des gesetzlichen vorgesehenen Bildungsangebots zugleich das später Auswahlverhalten der Eltern beeinflußt. Im Hinblick auf die grundsätzliche Gleichrangigkeit des Bildungsangebots hat der Verordnungsgeber bei seinen längerfristigen Entscheidungen einem ,Verdrängungswettbewerb’ der einzelnen Schulformen zugunsten der Aufrechterhaltung eines angemessenen regionalen Angebotes entgegen zu treten. Er muß alle regionalen Möglichkeiten ausschöpfen, um die bildungspolitische Wettbewerbslage’ zugunsten der freien Entscheidung der Erziehungsberechtigten aufrechtzuerhalten.(Hervorhebung d.d. Verfasser) [...] Der gesetzgeberische Auftrag, für eine Verwirklichung des Bildungsanspruchs in regionaler Eingebundenheit zu sorgen, kann ihm Anlaß geben, organisatorische und finanzielle Belastungen in Kauf zu nehmen und einer als ideal angesehenen pädagogischen Vorstellung geringeres Gewicht einzuräumen."

Mithin dient die Ermächtigung dazu, dem Senat zu ermöglichen, die Wettbewerbslage zwischen den Schulformen dem Zweck der Vorschrift entsprechend zu gestalten bzw. zu erhalten. Bei seinen Entscheidungen hat der Senat zu beachten, daß er alle regionalen Möglichkeiten ausschöpfen "muß", um diese Wettbewerbslage zugunsten der freien Entscheidung der Erziehungsberechtigten aufrechtzuerhalten. Die Umstände könnten mithin den Gestaltungsspielraum so weit einschränken, daß der Senat nach den gesetzlichen Vorgaben zum Erlaß der Rechtsverordnung verpflichtet ist.

 

3.

Der Verordnungsgeber muß den Erwägungen folgen, die vom Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht worden sind; er darf nicht von den gesetzgeberischen Zielen abweichen und nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle des gesetzgeberischen Ermessens stellen.

 

Der Senat ist mithin gehalten, die sich aus § 87 SchulG sich ergebenden Konkretisierungen zu beachten. Nach § 87 Abs. 1 S. 3 Schulgesetz zu beachtenden Belange sind ein "altersangemessener Schulweg" und die "Erreichbarkeit der Schulstandorte mit öffentlichen Verkehrsmitteln"; diese Belange stellen aber keine abschließende Aufzählung der zu berücksichtigenden Belange dar. Dies folgt aus der gewählten Formulierung "unter Beachtung". Bei einer abschließenden Aufzählung hätte eine andere Formulierung gewählt werden müssen (beispielsweise "nur" oder "ausschließlich"). Diese am Wortlaut orientierte Auslegung wird durch den Blick auf die Entstehungsgeschichte bestätigt; ausgelöst wurde die Novellierung durch die Auseinandersetzung um den Fall der Gesamtschule Winterhude. Hier war beachtlich, daß die Schulwege zu alternativen Gesamtschulstandorten insgesamt als "hinnehmbar" angesehen wurden; gleichwohl ist aber die Wettbewerbslage bei Wegfall dieser Gesamtschule als beeinträchtigt beurteilt worden und wurde eine entsprechende Verordnung aus Gründen der Sicherung der regionalen Versorgung erlassen (vgl. die - nach wie vor geltende - Verordnung über Maßnahmen im Rahmen der Schulorganisation vom 8. Oktober 1985 - GVBl. 1985, S. 286, wonach Eingangsklassen der Gesamtschule Meerweinstraße 28 auf Dauer auch zweizügig geführt werden können).

Mithin verbleibt es dabei, daß die Ermächtigungsnorm des § 87 I 3 SchulG der Sicherung der regionalen Schulformversorgung zu dienen hat; die in der Norm angesprochenen Belange Schulweg und Erreichbarkeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln sind nicht abschließend.

Die Verordnungsermächtigung erfolgte nach der Entstehungsgeschichte der Norm deshalb, da das Schulgesetz zum einen die Dreizügigkeit als Mindestzügigkeit normierte, diese Mindestzügigkeit jedoch nicht zum Selbstzweck erheben wollte. Die Vorgabe der Mindestzügigkeit von 3 Zügen folgt aus der Zielsetzung der integrierten Gesamtschule, die organisatorisch für ihre Funktionsfähigkeit eine Mindestschülerzahl erforderlich macht. Diese organisatorischen Vorgaben sollen aber nur den Normalfall betreffen. Das starre Festhalten an der Dreizügigkeit könnte in einem nach dem Willen des Schulgesetzgebers - die Hamburgische Bürgerschaft - nicht mehr hinnehmbaren Spannungsverhältnis zur regionalen Bedeutung einer Gesamtschule stehen. Dabei hat der Schulgesetzgeber im einzelnen offengelassen, unter welchen konkreten Voraussetzungen die regionale Bedeutung einer Gesamtschule wichtiger als das Festhalten an der Dreizügigkeit genommen werden soll. Wegen der Entstehungsgeschichte der Norm ist wiederum das Beispiel der Gesamtschule Winterhude heranzuziehen. Nach dem damaligen Schulentwicklungsplan für die Jahre 1981 bis 1986 entsprang die Bedeutung der GS Meerweinstraße der Tatsache, daß sie die einzige integrierte Gesamtschule der Planungsregion N 1 und N2 war mit großer Bedeutung für die Planungsregion N 3. Andere Gesamtschulen ( Jahnschule, Alter Teichweg) befanden sich zwar in hinnehmbarer Erreichbarkeit und Entfernung. Der Wegfall der Gesamtschule Winterhude hätte jedoch dazu geführt, daß die Schulform Gesamtschule allein deshalb weniger gewählt worden wäre, weil sie nicht in der Region selbst angeboten worden wäre.

 

 

4.

Nach der gesetzlichen Formulierung des § 87 I 3 SchulG kann der Senat eine Rechtsverordnung erlassen, wenn dies zur Sicherung der regionalen Schulformversorgung geboten ist.

Nach dem gesetzgeberischen Zweck muß es sich um Maßnahmen handeln, die die "freie bildungspolitische Wettbewerbslage" nicht lediglich verbessern, sondern "sichern". Geboten sind solche Maßnahmen, die notwendig bzw. erforderlich sind; dies ist weniger als "unverzichtbar", "unerläßlich", "einzig" oder "ultima ratio" aber mehr als bloß geeignet oder zweckmäßig.

 

II.

Ist die Entscheidung des Senates, im Falle der Bruno-Tesch-Gesamtschule keine Rechtsverordnung nach § 87 I 3 SchulG zu erlassen, rechtsfehlerfrei zustande gekommen.

 

1.

Die Erwägungen des Senates, eine entsprechende Rechtsverordnung nicht zu erlassen, sind nur bruchstückhaft bekannt und lassen sich nur mittelbar insbesondere aus Verlautbarungen des Amtes für Schule, Schulaufsicht und Schulberatung Gesamtschule erschließen. Soweit sich folgende Ausführungen auf diese Verlautbarungen beziehen, wird Bezug genommen auf den beigefügten Brief vom 19. Juli 2000 ( im folgenden "Mitteilungen 7/2000").

Die rechtliche Beurteilung muß sich aber auf das Abwägungsmaterial, so wie es dem Senat vorlag, und den Abwägungsvorgang beziehen, der zur Untätigkeit des Senates führte.

 

2.

Als nicht angreifbar erscheinen Erwägungen und Prüfungen, daß die nach dem Schulgesetz erforderliche Mindestzügigkeit von 3 Zügen nicht erreicht werden konnte durch "Umleitungen" von Schülern, die sich an andere Gesamtschulen des "Einzugsbereiches" der BTG bzw. des Kerngebietes Altona angemeldet hatten.

Dabei wird als zutreffend vorausgesetzt, daß die Gesamtschulnachfrage in Altona-Altstadt und im westlichen Teil von St.Pauli für eine Drei- bis Vierzügigkeit ausreichen würde.

Sogenannte Stüzungszuweisungen sind nach der Rechtsprechung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichtes (Beschluß vom 31.08.84 - OVG Bs IV 9/84) nicht zulässig, um "ausschließlich oder überwiegend aus zugewiesenen Schülern neue zusätzliche Klassen einzurichten".

Anderweitige Versuche, das Schüleraufkommen der BTG zu erhöhen, setzen letztlich die freie Entscheidung der Eltern und Schüler voraus.

 

3.

Die "Freiheit der Entscheidung" kann aber strukturell beeinträchtigt sein. Dies war zu bedenken, wie sich aus der unter Ziffer I 2 wiedergegeben Entscheidung des HOVG ergibt.

Ob die Besonderheiten des Stadtteils und strukturelle Beeinträchtigungen der bildungspolitischen Wettbewerbslage hinreichend gesehen und gewürdigt wurden, ist zumindest zweifelhaft.

Angesprochen wurde in den "Mitteilungen 7/2000" der Schulaufsicht die "soziale und gesellschaftliche Aufgabe und Verantwortung der BTG als Gesamtschule in Ganztagsform für den Stadtteil und die Bedeutung des spezifischen Schulangebots für eine Bindung von Jugendlichen im Kontext des sich verschärfenden Problems der Stadtteilflucht". Damit ist aber allenfalls ein Teilaspekt des Bildungsangebots im Stadtteil benannt.

Srukturelle Beeinträchtigungen der bildungspolitischen Wettbewerbslage in einer Region zu prüfen und in der vom Gesetz gebotenen Weise zu würdigen, ist sicher ein Kernpunkt des Abwägungsvorganges.

Im einzelnen sind folgende strukturelle Verzerrungen der Wettbewerbslage der Schulformen in der Region erkennbar:

a) Die BTG verfügt nicht über eine eigene Grundschule. Dass dies so ist, folgt aus ihrer Entstehung aus einem Gymnasium, hat mithin lediglich historisch-zufällige Ursachen. Es ist aber bekannt, daß das Fehlen einer eigenen Grundschule die Nachfrage nach der Schulform nachteilig beeinflußt.

b) Dies wird dadurch verstärkt, daß die BTG mittlerweile sozusagen "umzingelt" ist von integrierten Haupt- und Realschulen mit jeweils eigener Grundschule . Diese Schulen liegen in einem Stadtteil, der von besonderen Problemen des "Lokalpatriotismus" wie der Stadtteilflucht (siehe dazu einerseits die oben zitierten "Mitteilungen 7/2000" und die folgenden Ausführungen unter c) ) geprägt ist. Gerade die Schülerklientel ohne gymnasiale Empfehlung oder Präferenz neigt dazu, der Schulformwahl weniger Bedeutung als dem regionalen Standort einer Schule beizumessen und verbleibt bei der angestammten Schule, ohne sich der Möglichkeiten der freien Schulfomrwahl bewußt zu sein. Dadurch wird die freie Schulformwahl zulasten der BTG und zugunsten der integrierten HR-Schulen strukturell verzerrt.

c) Nach Untersuchungen des Stadtteils Altona-Altstadt fallen zwei besondere Grundströmungen auf.

Zum einen gibt es den Wunsch insbesondere in den sozialen Aufsteigerschichten, ihren Kinder dadurch bessere Startmöglichkeiten zu verschaffen,

daß ihnen ein Schulbesuch außerhalb des Stadtteils nahegelegt wird ("Stadtteilflucht"). Zwar wird hier die Schulform Gesamtschule gewählt jedoch für eine Gesamtschule, die außerhalb des Stadtteils liegt. Dies geht zu lasten der BTG, nicht jedoch der Schulform Gesamtschule insgesamt.

Zum anderen fällt der besondere "Lokalpatriotismus" im Stadtteil auf (so der in Zusammenarbeit mit dem Jugendamt Altona vom Institut Soziologie der Universität Hamburg erstellte Endbericht vom Februar 1999 zum "Freizeitverhalten von Jugendlichen in Altona-Altstadt"), der eine enge Bindung an die Institutionen im Stadtteil beinhaltet und einer Entscheidung für eine Schule, die außerhalb des Stadtteils liegt, entgegensteht. Diese Bindung steht einer freien Entscheidung für die Schulform Gesamtschule entgegen, wenn das Bildungsangebot nur in einer Schule, die außerhalb des Stadtteils liegt, verwirklicht werden kann. Dies wirkt sich sowohl zu lasten der BTG - soweit die institutionelle Bindung die aus dem Grundschulbesuch erwachsen ist, das Verweilen an einer integrierten H/R-Schule bewirkt - wie auch der Schulform Gesamtschule aus.

d) Die Aufnahmekapazität der theoretisch nach den Erwägungen der Schulbehörde die BTG ersetzenden Gesamtschulen ist untersucht worden. Nach den "Mitteilungen 7/2000" der Schulaufsicht ist in diese Überlegungen die Rudolf-Roß-Gesamtschule einbezogen worden. Dabei ist verkannt worden, daß diese Schule wegen eines nicht zumutbaren Schulweges für einen Großteil der Schüler des Einzugsgebietes der BTG nicht in Betracht kommt. Denn für das Erreichen der Schule aus dem Stadtteil ist insbesondere die Überquerung des Gebiets mit offenem Drogenhandel rund um das Nobistor und der stete Kontakt mit dem Reeperbahn-Milieu beim Schulweg nicht zu vermeiden. Dies ist aber jedenfalls für Schüler von Eingangsklassen der Jahrgangsstufe 5 unzumutbar. Bei der Beurteilung der bildungspolitischen Wettbewerbslage ist mithin beim Angebot der Schulform Gesamtschule die Rudolf-Roß-Gesamtschule nicht zu berücksichtigen.

e) Die BTG hat mit ihrer Ganztagsform eine besondere soziale und gesellschaftliche Aufgabe für den Stadtteil, wie in der oben in Bezug genommenen Äußerung der Schulaufsicht zutreffend erkannt wurde. Es ist aber wenig überzeugend, wenn in eben dieser schriftlichen Äußerung ausgeführt wird, daß nicht erkennbar sei, daß "nur" die BTG diese Aufgaben wahrnehmen könne. Das Freizeitangebot der BTG ist immens, gerade auch im Vergleich mit den anderen Ganztagsschulen der Region (siehe "Endbericht" vom Februar 1999, unter Ziffer 4.7.1.2, Seite 77 - 79). Es wird offenbar angenommen, daß das vorhandene Freizeitangebot ohne weiteres an andere Ganztagsschulen "umgeleitet" werden könnte. Stadtteilinstitutionen können nicht verordnet werden. Ihre Akzeptanz und damit auch ihre Wirkung auf den Stadtteil bedürfen eines meist längeren und erfolgreichen Prozesses. Die BTG kann für ihr Freizeitangebot darauf verweisen, daß es erfolgreich im Stadtteil verankert ist. Wie es auf andere Schulen "übertragen" werden könnte, ist zumindest zweifelhaft, wenn es überhaupt ernsthaft untersucht wurde. Mithin ist keineswegs ausgemacht, daß die Stadtteilfunktion der BTG zeitnah und auch nur einigermaßen erfolgreich von anderen Schulen übernommen werden könnte. Valide Untersuchungen hierzu sind nicht bekannt und es ist fraglich, ob hier mehr als nur theoretische Erörterungen und Mutmaßungen vorliegen. Für das Kern-Einzugsgebiet ist noch zweifelhafter, ob eine derartige "Übertragung" auf andere Freizeit-Einrichtungen für Jugendliche gelingen könnte. Denn die Existenz von in Betracht kommenden Einrichtungen hängt zum großen Teil von der Bewilligung lediglich befristeter Stellen, bei denen es sich zudem oft um ABM-Stellen handelt, ab. Die Existenz dieser "Auffangeinrichtungen" ist mithin nicht gesichert und stellt keinen dauerhaften Ersatz dar.

f.) Nicht beachtet wurde, daß die BTG die einzige Schule im Stadtteil ist, die die Schüler aus integrativen Regelklassen (insbesondere aus der Schule Chemnitzstraße) aufnimmt.

g)

Im Rahmen dieser Untersuchung kann nur unterstellt werden, daß bei der Entscheidung des Senates, keine Verordnung nach § 87 I 3 SchulG zu erlassen, diese Umstände nicht oder nicht mit ihrer Bedeutung für den Stadtteil gesehen wurden. Die Materialien sind hier letztlich nicht ergiebig genug, um abschließend entscheiden zu können. Bedeutung hat aber schon, daß die Materialien hinsichtlich regionaler Besonderheiten oder Einzelheiten so unergiebig sind; denn gerade für die Frage, ob eine Verordnung zur Sicherung der regionalen Schulformversorgung ergehen muß oder nicht, kommt es auf die Beurteilung der regionalen Besonderheiten an.

Die Parallele zum Fall der Gesamtschule Winterhude drängt sich auf. Auch dort waren es regionale Besonderheiten, die den Erlaß der Verordnung über die Zulassung einer Zweizügigkeit rechtfertigten.

 

4.

Fraglich ist schließlich, ob nach den vorliegenden schriftlichen Äußerungen "Inhalt, Zweck und Ausmaß" der Ermächtigung richtig gesehen wurden.

Die Rechtsabteilung ist hiernach zu dem Ergebis gekommen, daß eine "tragfähige Begründung für eine Unverzichtbarkeit (Hervorhebung d.d. Verfasser) der BTG nicht gegeben ist". Die Prüfung der regionalen Bedeutung der BTG schließlich ergab, "dass nicht hinreichend zu belegen ist, dass die genannten Aufgaben nur (Hervorhebung d.d. Verfasser) durch die bestehende BTG wahrgenommen werden könne".

Die Wahl der Worte "unverzichtbar" und "nur" belegen, daß der Adressat der Verordnungsermächtigung höhere bzw. engere Voraussetzungen zum Erlaß der Verordnung gesehen hat als der Gesetzgeber. Auf die oben unter Ziffer I 4 gemachten Ausführungen kann Bezug genommen werden.

Bei einer derartigen Entscheidungslage wie im Falle der regionalen Schulformversorgung im Stadtteil Altona-Altstadt können sicher mehrere Alternativen entwickelt werden, die jede für sich genommen das Erfordernis der "Erforderlichkeit zur Sicherung der regionalen Schulformversorgung" erfüllen. Bei der Fülle der abzuwägenden Belange, der Unsicherheit einzustellender Prognosen und der Schwierigkeit der Beurteilung des Sachverhaltes (Beurteilungsermessen) wäre es verwunderlich, wenn in diesem Fall nur eine einzige (einzigartige) Handlungsvariante denkbar wäre. Die denkbaren Varianten müssen nicht in jeder Hinsicht, hinsichtlich jeden Umstandes gleichwertig/gleichrangig sein.

Dabei ist zu bedenken, daß für die Region auch nach den "Mitteilungen 7/2000" durchaus Probleme der Versorgung mit der Schulform Gesamtschule nach dem Wegfall der BTG gesehen werden. Immerhin werden Raumengpässe und das Eingehen hierauf diskutiert. Die unselbständige Fortexistenz der Schule ist angesprochen worden.

Weiterhin fällt auf, daß sich Schüler des Einzugsbereiches der BTG nur zum Teil für diese, zum Teil für andere, entfernter liegende Gesamtschulen entscheiden. Nach dem Willen des Gesetzgebers hat die freie Wahl der Schulform in der Region großes Gewicht; dem Streben nach einer Schule der Schulform in einer anderen Region muß die Exekutive nicht nachgehen. Sie muß sich dem entgegenstellen, wenn Belange des Stadtteils bzw. der Region dies erfordern.

Nicht ersichtlich ist, daß das Spannungsverhältnis zwischen Mindestzügigkeit und dem Gebot der regionalen Schulformversorgung zutreffend gesehen wurde. Die strukturelle Verzerrung der Wettbewerbslage der Schulformen in der Region ist insbesondere auch für den Wegfall der BTG nicht erkennbar untersucht worden.

Der Verordnungsgeber hat den Willen des Gesetzgebers zu respektieren, für eine Verwirklichung des Bildungsangebotes "in regionaler Eingebundenheit" zu sorgen und hat eventuelle finanzielle Einbußen hierdurch hinzunehmen (vgl. Entscheidung des HOVG unter I 2). Es scheint, als habe der Verordnungsgeber in Hinblick auf die alles prägende Sparpolitik die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage enger, als das Gesetz es vorsieht, interpretiert. Die gesetzlich geregelte Mindestzügigkeit ist (in Verbindung mit der Orientierungsfrequenz) das finanzielle Steuerungsmittel der Schulpolitik. Wie sich aus § 87 I 3 SchulG ergibt, können und müssen gegebenenfalls nach dem Willen des Gesetzgebers bei regionalen Besonderheiten jedoch finanzielle Einbußen hingenommen werden.

Mit aller Deutlichkeit muß daher gesagt werden, daß von dem Erlaß einer Rechtsverordnung nicht allein deshalb abgesehen werden durfte, da "eine Unverzichtbarkeit der BTG nicht gegeben ist". Die "Unverzichtbarkeit" einer Schule wird von § 87 I 3 SchulG nicht vorausgesetzt.

Gleiches gilt für Erwägungen hinsichtlich der Aufgabe der Schule für der Stadtteil; das Erfordernis der "Sicherung der regionalen Versorgung" erfordert nicht, daß diese regionale Versorgung nur durch die entsprechende Schule wahr genommen werden kann. Es reicht, wenn der Bestand der Schule zur Sicherung der regionalen Versorgung "geboten" ist.

 

 

 

 

III.

Zusammenfasssung

 

Nach § 87 I 3 SchulG obliegt es dem pflichtgemäßen Ermessen des Senates, ob er von der Verordnungsermächtigung Gebrauch macht.

Rechtsfehlerhaft ist seine Entscheidung, weil er "Inhalt, Zweck und Ausmaß" der Ermächtigung verkannt hat.

Der Gestaltungsspielraum des § 87 I 3 SchulG ist nicht dahingehend beschränkt, daß nur dann eine Verordnung ergehen könnte, wenn keine andere Entscheidung als diejenige, die Verordnung nach § 87 I 3 SchulG zu erlassen, denkbar wäre ("Ermessensreduktion auf Null"). Die Entscheidung des Senates, die Verordnung nach § 87 I 3 SchulG nicht zu erlassen, ist nach den vorliegenden schriftlichen Stellungnahmen ("Mitteilung 7/2000") von der falschen Voraussetzung ausgegangen, die Verordnung sei nur für diesen Fall der "Zwangslage" ("unverzichtbar", "nur") zulässig. Damit hat der Senat seine Handlungsmöglichkeiten unterschätzt. Bei Planungsentscheidungen stellt ein derartiges Verkennen des eingeräumten Ermessens einen Ermessensfehler dar. Ein solcher Fehler liegt hier vor.

Zudem wurden entscheidungserhebliche Belange - die regionalen Besonderheiten, Ziffer II 3 a) - f) - nicht oder jedenfalls nicht ihrer Bedeutung gemäß gewürdigt und in die Abwägung einbezogen. Welche Auswirkungen der Wegfall der BTG auf die bildungspolitische Wettbewerbslage in der Region hat, ist nicht ernsthaft untersucht und bewertet worden.

 

 

 

 

 

Hamburg, den 08.09.2000

 

 

 

 

Rainer Utikal

(Rechtsanwalt)

 

 

 

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